PREGUNTA: Actualmente los trabajadores de los departamentos de marketing y publicidad de nuestra empresa tienen la jornada reducida en virtud de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE). Vamos a despedir a uno de los trabajadores afectados por el ERE reconociendo directamente la improcedencia del despido. A la hora de abonarle la indemnización, ¿cómo debemos calcularla: sobre el salario anual que percibía el trabajador antes del ERE o sobre el salario actual, reducido?

RESPUESTA: El salario que debe tener en cuenta su empresa en caso de despido reconocido como improcedente cuando el trabajador se encuentra afectado por un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) de reducción de jornada es el que perciba en la fecha del despido, es decir, el reducido, salvo que se haya pactado expresamente lo contrario con los representantes de los trabajadores (o con éstos directamente si no hay representantes) en el acuerdo del ERE.

La razón es que la legislación laboral únicamente prevé que se tome el salario completo del trabajador, y no el reducido, en los casos de reducción de jornada por guarda legal, reducción de jornada por hospitalización de hijos prematuros o a continuación del parto, trabajadoras víctimas de violencia de género que tengan una reducción de jornada para hacer efectivo su derecho de protección o cuando los trabajadores estén disfrutando a tiempo parcial de la baja por maternidad o del descanso por paternidad (Disp. Adicional Décimoctava del ET).

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Si su empresa, como muchas otras debido a la crisis económica, está sufriendo pérdidas económicas, puede plantearse la posibilidad de reducir el sueldo fijo, convertirlo en variable y hacer depender el cobro de dicho variable a que se obtengan beneficios. Una revolucionaria sentencia dictada por la Audiencia Nacional acaba de determinar que es posible imponer esta medida, incluso aunque no se llegue a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, si la decisión está justificada o con ella se evitan males mayores.

Si hay causas económicas que lo justifiquen y la medida es razonable y proporcionada, la empresa puede convertir parte del sueldo fijo de la plantilla en variable y condicionar el pago de dicho variable a que la empresa no tenga pérdidas u obtenga determinados beneficios. Y puede hacerlo aunque no se llegue a ningún acuerdo con los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas (sent. de la AN de 10.03.11).

La filial española de una compañía multinacional del sector del metal que registró pérdidas en los dos últimos ejercicios y una reducción significativa de su facturación, intentó pactar con los representantes de los trabajadores una reducción del salario fijo al 90% y convertir el 10% restante en variable cuyo cobro dependería de que la empresa no tuviera pérdidas y se alcanzaran determinados objetivos. Como durante el periodo de consultas no se llegó a ningún acuerdo con los representantes de los trabajadores, la empresa impuso la medida unilateralmente argumentando, entre otras causas, que la modificación del sistema de retribución se debía a razones económicas y organizativas y que el objetivo era evitar medidas más drásticas como un posible Expediente de Regulación de Empleo (ERE).

Al no estar conformes, los representantes de los trabajadores presentaron una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional para que declarase la nulidad de la medida, ya que suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, adoptada sin acuerdo con los representantes y que afectaba a todos los trabajadores de la empresa.

La Audiencia Nacional se posiciona claramente a favor de la empresa. No se pone en duda (como tampoco lo hacen ni la empresa ni los representantes) que se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en concreto del sistema retributivo. Pero la Audiencia considera que la empresa ha respetado escrupulosamente el procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, pese a que los representantes alegaban que el periodo de consultas “no se ajustó a derecho”.

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Desde hoy, 1 de abril, las Empresas de Trabajo Temporal (ETTs) ya no tienen restricciones a la contratación en sectores en los que hasta ahora tenían vetada su intervención (art. 17 de la Ley 35/2010, Reforma Laboral, BOE de 18.09.11). Será cada ETT la que decida si le interesa o no entrar en estos nuevos campos de actividad.
En concreto, los nuevos sectores en los que las ETT ya pueden ofrecer sus servicios (salvo que por convenio colectivo se prohíba expresamente) son los siguientes: construcción, minería a cielo abierto y de interior, industrias extractivas por sondeos en superficie terrestre, trabajos en plataformas marinas, fabricación, manipulación y utilización de explosivos, incluidos los artículos pirotécnicos y otros objetos o instrumentos que contengan explosivos y los trabajos con riesgos eléctricos en alta tensión. Además, a partir de ahora el sector público también puede realizar contrataciones a través de ETTs, salvo para cubrir los puestos que por ley estén reservados a funcionarios públicos.
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La selección de un buen trabajador es –más aún en los tiempos que corren- un proceso que se debe realizar desde el principio con el máximo cuidado. Teniendo en cuenta que el volumen de candidatos ha crecido exponencialmente como consecuencia de la crisis, no acertar supondría una pérdida de tiempo y dinero que ninguna empresa se puede permitir. A continuación, le ofrecemos los diez consejos que Adecco ha elaborado para realizar una entrevista de selección con éxito.

1. Conozca el perfil del puesto ofertado. Es más fácil realizar un buen proceso de selección si previamente tiene una descripción del puesto de trabajo: experiencia requerida, formación, trayectoria, competencias necesarias, etc.

2. Planee las preguntas. Algunos estudios aseguran que una entrevista por competencias es uno de los métodos de evaluación más fiable. Por ello, resulta imprescindible tener claras cuáles son las capacidades que se quieren analizar con cada pregunta que se planteará al candidato. Otras cuestiones como las metas profesionales y las expectativas ayudarán a evaluar su idoneidad para el puesto.

3. Rompa el hielo. Probablemente el entrevistado se encuentre nervioso. Si logra que se sienta cómodo hará que la presión no afecte a sus respuestas y que pueda valorar su candidatura correctamente. ¿Cuándo debe poner a prueba sus nervios? Sólo cuando sea imprescindible para el puesto ofertado.

4. No deje entrever su valoración. Durante la entrevista hay que romper el hielo, pero sin permitir demasiadas confianzas. Tanto si el candidato le convence como si no lo encuentra adecuado, lo más profesional es que el entrevistador no deje traslucir sus primeras impresiones.

5. Lea el lenguaje corporal. Teniendo en cuenta que el 65% de una conversación se compone de comunicación no verbal, este tipo de lenguaje puede ofrecerle pistas sobre la confianza en sí mismo y el autocontrol del entrevistado.

6. Escuche activamente. Las preguntas cortas, concisas y abiertas le permitirán no monopolizar la entrevista y cederle el protagonismo al candidato para conocer lo que piensa sobre sí mismo y sobre el puesto. Escuche atentamente no sólo el fondo de sus argumentos, sino también cómo lo expresa.

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En el número de este mes  de PractiLetter Laboral podrá encontrar los siguientes temas:

Blindaje ante el despido: si va a ser nulo,¿por qué arriesgarse? Hay determinados casos en que los trabajadores están prácticamente blindados ante un despido, independientemente de que sea objetivo o disciplinario y, si su empresa se arriesga a realizarlo, el precio que puede acabar pagando es demasiado alto. La nulidad comporta la readmisión inmediata del trabajador y tener que abonarle todos los salarios que haya dejado de percibir desde la fecha del despido hasta su reincorporación. Como en estos casos el despido sólo puede ser calificado como procedente o nulo (no cabe el improcedente), a su empresa únicamente le interesa arriesgarse si puede acreditar y argumentar fehacientemente (es decir, con pruebas contundentes e irrefutables) las causas del despido. ¿Quiere recibir este articulo? Suscribase ahora a PractiLetter LABORAL y reciba mañana mismo el ejemplar de este mes. Además, Para que compruebe lo que PractiLetter puede hacer por su empresa los 15 primeros días de suscripción son a prueba.

Hacienda aclara la fiscalidad de algunos conceptos retributivos. Cuando una empresa entregue a sus trabajadores tickets de transporte de diez viajes (bonobús o bonometro) para que los usen en sus desplazamientos entre su casa y el trabajo, esta ayuda se considerará retribución en especie y estará exenta de tributación, al igual que ocurrirá si la empresa asume un porcentaje del precio total del abono-transporte mensual o anual (en lugar del coste total). Así lo ha declarado la Dirección General de Tributos (DGT). La DGT también se ha pronunciado sobre la fiscalidad de la ropa de trabajo, de las indemnizaciones por daños y perjuicios y del pago por parte de la empresa de las cuotas del convenio con la Seguridad Social suscrito en el marco de un ERE, entre otros asuntos. ¿Quiere recibir este articulo? Suscribase ahora aPractiLetter LABORAL y reciba mañana mismo el ejemplar de este mes. Además, Para que compruebe lo que PractiLetter puede hacer por su empresa los 15 primeros días de suscripción son a prueba.

La Ley de Economía Sostenible, ya en vigor, también entra en lo laboral. El pasado 6 de marzo entró en vigor la Ley de Economía Sostenible, una especie de cajón de sastre en la que se incluyen múltiples medidas en campos tan dispares como laboral, tributario, energético, transporte, seguros y telecomunicaciones, entre otros. Entre las novedades que incorpora, y aunque en su mayoría se trata de declaraciones de intenciones más que de medidas concretas, algunas pueden afectar a su empresa en su relación con los trabajadores, como por ejemplo las que se refieren a la Responsabilidad Social Corporativa (RSC), planes de transporte en empresas,

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PREGUNTA: Una de nuestras trabajadoras, que es limpiadora, nos acusa de acoso laboral  y de mobbing, siendo totalmente incierto y sin poder aportar ningún tipo de pruebas. Además, para presionarnos se ha cogido una baja por incapacidad temporal y nos ha denunciado ante la Inspección de Trabajo. Ha puesto en entredicho la imagen de nuestra empresa, algo que nos perjudica enormemente. ¿Qué opciones tenemos?

RESPUESTA: En esta situación sería recomendable interponer una querella contra la trabajadora, ya que los hechos podrían ser constitutivos de varios delitos por parte de esta trabajadora.

En primer lugar, un delito de injurias (art. 208 del Código Penal), puesto que se ha dañado el honor de la empresa, sufriendo un menoscabo en su imagen, reputación y expectativas propias del tráfico mercantil. Tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal las empresas no sólo pueden ser imputadas penalmente, sino que también, y como aspecto positivo, están legitimadas para interponer querellas como titulares de este bien jurídico.

Además, podrían denunciar también a la trabajadora por coacciones (art. 172 del Código Penal) si pueden probar que, con sus denuncias, lo que intenta la trabajadora es forzar que la empresa actúe de una manera determinada. La ley deja claro que es un delito la conducta del que “sin estar legítimamente autorizado impidiera a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto” (art. 172 del Código Penal). Además, la jurisprudencia ha identificado la denominada “violencia compulsiva” (vis compulsiva) que es, en definitiva, el efecto que parece perseguir la empleada con su denuncia, es decir, intimidar a su empresa.

Por último, si su trabajadora interpusiera una denuncia contra su empresa ante la jurisdicción penal, imputando a alguna persona de la empresa un delito de acoso laboral (art. 173 del Código Penal), la falsedad de la denuncia podría dar lugar a la interposición de una querella por acusación y denuncia falsa (art. 456 del Código Penal).

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¿En su empresa se revisa el sueldo en función del IPC previsto? Pues está de enhorabuena. La Audiencia Nacional, en una sentencia recién salida del horno, acaba de determinar que si el IPC real es inferior al previsto y se ha abonado a los trabajadores un importe superior al que en teoría debería corresponderles, su empresa puede recuperar dicho importe de los sueldos de sus trabajadores.

Las empresas pueden descontar de los sueldos de los trabajadores el importe correspondiente al porcentaje de subida que hayan pagado de más a cuenta del IPC previsto si el IPC real finalmente es menor. Y esto es así porque cuando el convenio determina que se realizará una regularización cuando se conozca el IPC real, dicha regularización “debe entenderse tanto al alza como a la baja” (sent. de la Audiencia Nacional de 21.12.10).

En muchos convenios colectivos se establece que se debe revisar el sueldo en función del IPC previsto, es decir, que con efectos del 1 de enero de cada año las empresas aplican el IPC previsto por el Gobierno para el conjunto del año, previsión que se incluye en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, teniendo luego que regularizar los sueldos cuando, un año después, se publican los valores definitivos.

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PREGUNTA: Uno de nuestros trabajadores nos ha comunicado que ha fallecido su abuelo. La muerte se ha producido en la localidad donde está ubicado nuestro centro de trabajo, pero el entierro será en  otra provincia. ¿Cuántos días de permiso retribuido le corresponden?

RESPUESTA: Los trabajadores tienen derecho a un permiso de dos días naturales (cuatro si hay desplazamiento) en caso de fallecimiento de parientes de hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (art. 37.3.b del ET).

El permiso por fallecimiento incluye tanto el hecho de la muerte como el del entierro, ya que ambos están ineludiblemente unidos al ser uno consecuencia del otro.

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Una empresa quiere prescindir de un trabajador y, en lugar de despedirle, decide ofrecerle la prejubilación como fórmula para abandonar la empresa porque va a resultarle más barato  que despedirle; pero el trabajador no lo acepta. ¿Hasta qué punto puede presionarle para que se acoja a esta fórmula? Si la empresa insiste, ¡cuidado!: el trabajador puede interpretarlo como acoso laboral y acudir a los tribunales. Si esto ocurre, puede que al final si la empresa hubiera recurrido directamente al despido se hubiera ahorrado todo el proceso y los salarios de tramitación.

Presionar a un trabajador para que se acoja a un plan de prejubilación para abandonar la empresa será considerado acoso laboral (sent. del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4.05.10).

Una empresa ofreció a un trabajador unirse a un plan de prejubilación y éste lo rechazó. El gerente de la compañía se reunió en diversas ocasiones con el trabajador con el fin de convencerle para que aceptase la prejubilación, haciéndole comentarios como “sobras en la empresa”, “no hay sitio para ti”, Siga leyendo…

En muchas empresas se utilizan circulares internas para comunicar nuevas normas, instrucciones, pautas de actuación… a toda o parte de la plantilla pero, ¿hasta qué punto pueden obligar a los trabajadores estas notificaciones? La Audiencia Nacional ha dicho algo al respecto. Y es que si lo que se dice en ellas beneficia a los trabajadores se convierte en derecho adquirido para ellos, pero si lo que se dice en ellas les perjudica, entonces son “papel mojado”.

La empresa, dentro de su poder de dirección empresarial, puede utilizar las circulares internas para dictar las órdenes e instrucciones que estime convenientes, pero como las circulares no pueden considerarse en ningún caso como fuente de derecho capacitada para regular las relaciones de trabajo, no pueden utilizarse para suprimir o modificar derechos adquiridos de los trabajadores (sent. de la Audiencia Nacional de 27.09.10).

El Banco de España, supervisor Siga leyendo…

Imagine que su empresa acaba de despedir disciplinariamente a un trabajador y éste lo ha impugnado judicialmente. Una vez fuera de la compañía, su empresa descubre más incumplimientos del trabajador (o bien se da cuenta de que olvidó incluir alguno que también es sancionable). ¿Qué debe hacer? Está claro que no puede pretender que las nuevas razones de despido amplíen la primera causa contra el trabajador, pero su empresa puede sacar partido de estas nuevas causas… ¿Cómo? Dirigiendo al trabajador una nueva carta de despido independiente de la anterior. Es lo que el Tribunal Supremo considera una “medida preventiva” por si falla el primer despido, de la que destaca que no tiene efectos secundarios contraproducentes para su empresa.

La segunda carta de despido que recibe un trabajador no puede considerarse una ampliación de la primera, sino que se trata de un despido diferente del anterior. Y este segundo despido no significa que la empresa piense que sigue existiendo la relación laboral que pretendió extinguir con el primer despido, sino que se trataría de una “medida preventiva” que le serviría para despedir al trabajador en el caso de que el primer despido no prosperase judicialmente (sentencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina de 30.03.10).

Una empresa entregó una carta de despido a un trabajador porque a su juicio su comportamiento incurría en indisciplina y desobediencia en el trabajo. El empleado recurrió el despido y, durante el acto conciliatorio, la empresa le entregó una segunda carta en la que le imputaba otros incumplimientos laborales relativos a la trasgresión de la buena fe contractual de los que la empresa tuvo conocimiento una vez el trabajador abandonó la empresa.

La intención de la empresa era que el Tribunal Supremo enjuiciase conjuntamente las causas de despido incluidas en las dos cartas de despido que se entregaron al trabajador y que la segunda se considerase una ampliación de la primera.

Sin embargo, el TS ha desestimado la demanda de la empresa y ha señalado que “no es posible integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, pues no se puede considerar la segunda carta ni como subsanación de la primera al amparo del art. 55.2 del ET (pues no cumple los requisitos de este trámite excepcional), ni como ampliación de la primera pretendiendo formar cuerpo con ella”. Sin embargo, en estos casos de un segundo despido –también conocidos como “despido dentro del despido” o “despido cautelar”- esta segunda carta puede tener una enorme utilidad para las empresas, según el Supremo. Y esto es así porque se trataría de una “medida preventiva” para el caso de que la primera decisión de la empresa de extinguir el contrato del trabajador no ganase firmeza porque no fuera declarada procedente por los tribunales; de esta forma, la empresa habría iniciado un segundo proceso de despido independiente.

CONSEJO: El despido dentro del despido puede ser utilizado por su empresa para evitar que los hechos posteriores a la primera carta de despido o que se han conocido con posterioridad, no puedan sancionarse por prescripción; recuerde que las faltas muy graves, sancionables con despido, prescriben a los 60 días a partir de que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

¿Esta preparando una carta de despido y no sabe cuál debe ser el contenido? ¿Sabe cómo debe comunicárselo al trabajador? ¿Y en qué plazos? Durante el procedimiento de despido le pueden surgir multitud de dudas en las que su empresa se juega que el despido que está preparando sea declarado improcedente por los tribunales. Nosotros tenemos la solución: consultas-laborales.com, un consultorio online donde podrá resolver todas sus dudas laborales en relación a la plantilla. Usted nos pregunta y nuestro equipo de expertos laborales le responde, dándole la respuesta más favorable para los intereses de su empresa. Le indicamos cómo le interesa actuar, qué legislación debe aplicar y, si fuera necesario, las sentencias judiciales relacionadas con su caso concreto. Y todo por sólo 16 euros por consulta.